P2P lending una breve introduzione (legale)

Navigando in rete è possibile imbattersi in diverse piattaforme on-line che offrono, con diverse specificità e formati, un servizio di peer-to-peer lending magari indicato con il termine P2P lending, crowdlending, social lending o equivalenti.

Al centro del servizio offerto c’è il crowd ossia la folla, il grande pubblico di chi ha necessità di prendere denaro (prenditori) o ritiene di poter proficuamente impiegare il proprio denaro (prestatori) tramite tali servizi. Entrambe queste categorie possono, grazie al crowdlending, entrare in contatto mediante portali on-line secondo una logica assimilabile a quella di un marketplace (termine che qui è utilizzato in maniera atecnica per indicare la capacità del portale di mettere in contatto soggetti con bisogni finanziari opposti). Ciò che sicuramente colpisce è la mancanza (generalmente) di istituti di credito coinvolti nel processo di lending che tutti noi, invece, associamo al mondo delle banche e a quello di soggetti che svolgono l’attività di finanziamento in maniera. Lecito è dunque domandarsi come possano esistere e operare piattaforme che paiono derogare a molte delle regole e degli schemi convenzionali con cui tutti noi abbiamo familiarità.

L’interrogativo tradisce lo sviluppo di un fenomeno particolarmente interessante nonché un esempio tangibile delle potenzialità del fintech (in ragione dell’uso della tecnologia come fattore abilitante nella prestazione di un servizio di tipo finanziario) e della cosiddetta “finanza alternativa” o “finanza complementare” intesa come quel comparto della finanza che affianca il modello noto incentrato sull’operato di intermediari tradizionali. A tal proposito, si deve premettere che il modello del P2P lending o del crowdfunding non deve essere considerato come un canale necessariamente sostitutivo dei mercati più tradizionali (in particolare quello del finanziamento bancario) bensì come una forma complementare per l’impiego e il reperimento di risorse finanziarie.

A riprova delle potenzialità del fenomeno, si deve sottolineare come il social lending non sia passato inosservato nelle ricerche di settore. Nel 4° Report Italiano sul CrowdInvesting, infatti, il Politecnico di Milano ha fornito un quadro articolato e promettente del fenomeno soprattutto con riferimento al mercato italiano. Di particolare interesse il dato relativo al numero di piattaforme operative sul mercato italiano (13 al 30 giugno 2019) divise tra modelli di business lending e consumer lending. Invero, il Report del Politecnico di Milano sottolinea correttamente come la modalità di erogazione del servizio di lending sia, in concreto, molto vario. Una prima distinzione è tracciata con riferimento al modello diffuso e a quello diretto. Il primo si basa su una modalità sostanzialmente mediata di funzionamento in forza della quale il lender ha un ruolo sostanzialmente passivo in relazione alla scelta e ai termini dell’investimento ed è, infatti, la piattaforma a svolgere il ruolo di identificazione e allocazione delle somme investite dal lender. Nel modello diretto, invece, il lender ha maggiore controllo e visibilità circa il proprio investimento potendo conoscere e scegliere i potenziali prenditori delle somme investite. Nonostante le differenze (che invero rilevano sotto molteplici punti di vista) la struttura di una piattaforma di P2P lending può essere ricondotta ad un trittico formato da:

• prenditori (borrowers di diversa natura) interessati a ricevere finanziamenti;
• prestatori (lenders, anch’essi di diversa natura) interessati a investire il proprio denaro con la prospettiva di incamerare interessi e
• il gestore della piattaforma il quale, oltre a mantenere il sistema tecnologico, può offrire servizi ulteriori come lo screening dei prenditori, servizi di credit scoring, ecc.

In generale, le piattaforme di peer-to-peer non sono una novità del nostro ordinamento. Si pensi infatti all’investment crowdfunding che, ove dedicato all'impiego finanziario di risparmio (e.g. acquisto di quote o azioni o anche titoli di debito) può essere svolto solo da soggetti autorizzati e comunque iscritti nell’apposito registro tenuto dalla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob). In Italia l’investment crowdfunding è regolato sia a livello primario (con alcune specifiche norme nel cd. Testo Unico della Finanza) che, soprattutto, in un apposito regolamento Consob. Il mondo del P2P lending presenta invece un quadro normativo diverso come si andrà a spiegare nel prosieguo.

Tra attività libere e attività soggette ad autorizzazione

Prima di soffermarci sulla disciplina applicabile, è bene tuttavia introdurre alcuni concetti fondamentali quasi per preparare la tela alle prossime “pennellate”.

Innanzitutto è bene ricordare che il contratto di mutuo è disciplinato dal Codice Civile all’art. 1813 che lo definisce come “il contratto col quale una parte consegna all'altra una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”. Si tratta di un contratto tipico, disciplinato esplicitamente dall'ordinamento italiano ed è annoverabile tra i contratti non bancari che possono essere utilizzati con funzione di finanziamento. Se il mutuo è un contratto che può essere stipulato anche tra privati, il mondo bancario e finanziario conosce, tuttavia, una serie ben precisa di attività soggette ad autorizzazione da parte delle autorità di settore proprio in ragione del carattere professionale e sistemico che tali attività possono assumere.

Le principali attività soggette ad autorizzazione che rilevano in questa sede sono (elencazione semplificata fornita per le finalità espositive):

• l’attività di raccolta di risparmio tra il pubblico, e cioè l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma, e l’esercizio del credito (attività riservata alle banche);
• l’esercizio dei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma;
• l’emissione di moneta elettronica a fronte dell’acquisto di fondi da parte del pubblico;
• la prestazione di servizi di pagamento;
• la mediazione creditizia.

Le disposizioni in materia non dispongono solo l’obbligo di autorizzazione, ma sanzionano l’esercizio abusivo di attività riservate. Ad esempio, il Testo Unico Bancario (TUB) prevede sanzioni in caso di abusiva attività di raccolta del risparmio, abusiva attività bancaria, abusiva emissione di moneta elettronica, abusiva prestazione di servizi di pagamento, abusiva attività finanziaria, ecc.

Se pensiamo alla struttura delle piattaforme di P2P lending è quindi intuitivo interrogarsi tra la compatibilità dell’attività svolta con quanto osservato sopra. In fondo, quale che sia il modello di business adottato da una piattaforma avremo verosimilmente un flusso di denaro tra soggetti (e quindi, potenzialmente, prestazione di servizi di pagamento), l’acquisto di denaro tra parte di soggetti (borrowers) anche da una moltitudine di soggetti (e, quindi, potenzialmente raccolta di risparmio) così come la concessione di finanziamenti da parte di più soggetti (lenders) (e, quindi, potenzialmente attività di concessione di finanziamenti). Non solo, ma è intuitivo (e non errato) pensare alla trasparenza nella documentazione contrattuale, al rapporto con il consumatore e al complesso di regole che mirano a garantire la correttezza nei rapporti. In che modo dunque si inseriscono le piattaforme di P2P lending nell'articolato contesto della disciplina del mondo bancario e finanziario?

Osservazioni preliminari sulla disciplina italiana

Una disciplina applicabile specificamente al P2P lending non esiste nell'ordinamento italiano. Tuttavia, nelle Disposizioni per la raccolta del risparmio dei soggetti diversi dalle banche, la Banca d’Italia ha specificamente dedicato la Sezione IX al social lending fornendo utili spunti per la ricostruzione normativa del fenomeno quantomeno con riferimento agli aspetti propri della regolamentazione bancaria.

Nelle disposizioni Banca d’Italia descrive il fenomeno come lo “strumento attraverso il quale una pluralità di soggetti può richiedere a una pluralità di potenziali finanziari, tramite piattaforme on-line, fondi rimborsabili per uso personale o per finanziare un progetto". Questa attività – prosegue Banca d’Italia – è consentita nel rispetto delle norme che regolano le attività riservate dalla legge a particolari categorie di soggetti. Il significato delle disposizioni in commento è chiaro: valgono le autorizzazioni, limiti e condizioni previsti dall'ordinamento. Così l’erogazione di servizi di pagamento da parte di un soggetto nell'ambito del funzionamento di un portale di P2P lending sarà riservata a soggetti a ciò autorizzati, lo stesso vale per l’erogazione nei confronti del pubblico di attività di concessione di finanziamenti.

In concreto le disposizioni affrontano un tema particolarmente rilevante e cioè la raccolta del risparmio presso il pubblico sia con riferimento ai gestori dei portali sia ai prenditori. A tal proposito, le disposizioni di Banca d’Italia chiariscono due punti fondamentali:

• innanzitutto, che non costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi da inserire in conti di pagamento o la ricezione di fondi connessi all'emissione di moneta elettronica;

e che, con riferimento ai prenditori (borrowers), non costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico:

• l’acquisizione di fondi effettuata sulla base di trattative personalizzate con i singoli finanziatori nonché l’acquisizione di fondi presso soggetti sottoposti a vigilanza prudenziale, operanti nei settori bancario, finanziario, mobiliare assicurativo e previdenziale.

Sul punto relativo alle trattative personalizzate, la Banca d’Italia offre una lettura (forse parziale alla luce dei modelli offerti dalle singole piattaforme) del fenomeno, stabilendo che per trattative personalizzate si intendono quelle nel corso delle quali prenditori e finanziatori sono in grado di incidere con la propria volontà sulla determinazione delle clausole del contratto tra loro e il gestore si limita a svolgere un’attività di supporto allo svolgimento delle trattative.

Le disposizioni in commento non sono certo risolutive e non forniscono un quadro organico della disciplina delle piattaforme di P2P lending, ma offrono un primo e importante punto di partenza: in caso di attività riservate, saranno richieste le autorizzazioni del caso e il rispetto delle regole applicabili alla singola tipologia di intermediario.

Se dunque l’attività di un gestore di un portale web può, al ricorrere di certe condizioni, rimanere lontana dalle autorizzazioni richieste dalla legge, lo stesso non può dirsi, invece, per quelle attività che invece sono prestate in forme assimilabili a quelle previste dall’ordinamento e che trovano nelle piattaforme di P2P lending la modalità di erogazione dei relativi servizi.

Per comprendere tale equilibrio è utile analizzare come le piattaforme di P2P lending che operano in Italia offrono i propri servizi. Nella maggior parte dei casi, infatti, dietro all'operatività delle singole piattaforme sono presenti istituti di pagamento (IP) o agenti di istituti di pagamento, finanziarie ex art. 106 TUB oppure istituti bancari. In alcuni casi è prevista l’integrazione di società di gestione del risparmio che, tramite uno o più fondi, possono fornire la liquidità necessaria nel caso in cui ciò non sia possibile sulla base del solo equilibrio tra prenditori e prestatori. L’impiego di istituti di pagamento si spiega con riferimento alla funzionalità principale delle piattaforme e cioè il trasferimento di risorse finanziarie da lenders a borrowers e viceversa.

I “servizi di pagamento” sono definiti a livello europeo e si trovano nel TUB in una lista chiusa. Questa comprende, per quanto particolarmente rilevante in questa sede, il servizio che permette il deposito o prelievo di contante da un conto di pagamento e tutte le attività di gestione, l’esecuzione di operazioni di pagamento incluso il trasferimento di fondi (attività che poi è ulteriormente articolata in tre sottopunti), l’esecuzione di operazioni di pagamento quando i fondi rientrano in una linea di credito accordata ad un utilizzatore di servizi di pagamento, le rimesse di denaro, ecc. Ciò premesso, la coesistenza dell’attività svolta da un IP (o comunque da un soggetto abilitato) con le specifiche modalità di erogazione di attività di P2P lending è tutt'altro che immediata. Se da un lato, infatti, i servizi di pagamento sono parte coessenziale dell’operatività di un portale, gli IP (e gli altri soggetti autorizzati) sono soggetti a specifiche norme di funzionamento (in particolare tra attività prevalente e secondaria), controllo dei rischi, organizzazione interna e regole di trasparenza e correttezza nei confronti degli utenti. Pertanto, nella creazione e gestione di un portale da parte di un soggetto autorizzato e sottoposto a vigilanza, dovrà prestarsi la massima attenzione alle caratteristiche del portale e all'operatività in concreto.

A riprova dell’importanza della precisa osservanza delle norme, si pensi al caso ZOPA (acronimo dell’espressione Zone of Possible Agreement) che fu cancellata nel 2009 dal registro nel quale era regolarmente iscritta a causa di accertate irregolarità nella gestione dei fondi acquisiti. All'epoca, infatti, Banca d’Italia aveva sottolineato come ZOPA acquisisse la titolarità dei fondi conferiti dai prestatori per effetto di una temporanea raccolta in un conto unico. Secondo Banca d’Italia tale attività era assimilabile a quella svolta tipicamente dalle banche ma in assenza dell’apposita autorizzazione e delle necessarie tutele per l’utente finale.

Conclusioni

Lo scopo di questo scritto, che non ha pretese di esaustività, è meramente quello di fornire al lettore alcune informazioni chiave per comprendere l’operatività delle piattaforme di social lending in Italia con riferimento, in particolare, ad alcune specifiche attività regolamentate. Il fenomeno è complesso e, come sempre, deve essere letto con riferimento al caso concreto e alle modalità di erogazione, gestione e presentazione dei servizi della piattaforma. Nei prossimi contributi si affronterà il fenomeno in chiave sovranazionale partendo dalle iniziative legislative oggi al vaglio del legislatore europeo.

Il presente contributo ha finalità esclusivamente divulgative e mira a descrivere alcuni aspetti normativi di un fenomeno complesso che può consistere in attività regolate e/o soggette a riserva di attività. Le finalità divulgative sono perseguite mediante approssimazioni e semplificazioni tecniche. Il presente scritto non può considerarsi un parere o altra forma di consulto legale. Le opinioni espresse non costituiscono un consiglio di investimento né intendono sollecitare l’uso dei prodotti o servizi ivi descritti.